论文提要：

本文的抵押权预告登记主要限于商品房预售领域、购房人为获取贷款为银行等贷款方办理的抵押权预告登记。司法实践中就抵押权预告登记的优先受偿权请求有不支持、附条件支持、支持优先受偿三种裁判观点，简单的不支持不利于债权人的权利实现，将预抵押登记与抵押权登记混淆进而予以支持有悖物权法的规定，附条件支持的做法在预抵押登记场合，未认定抵押权成立而判定债权人得优先受偿，存在法律逻辑上的缺失。抵押权预告登记面临的尴尬源于期房销售模式中涉及预购人、开发商和银行三方。预购商品房预告登记限制开发商一房数卖，抵押权预告登记限制购房人再次转让，从而实现银行对预购商品房的两级限制，然而如果预购商品房预告登记不再发挥作用，预抵押登记赖以发生效力的基础就发生动摇，购房人消极办理所有权转移登记是最常出现问题的情形。但在购房人消极办理所有权转移登记从而预购商品房预告登记失效后，因商品房所有权未成立，预抵押登记并不具备可进行不动产抵押登记的条件，预抵押登记并未失效，仍可对抗预购人及其买受人。在既有法律框架下，为能更好保障银行债权，可以通过司法确认抵押权成立、将所有权和抵押权登记合并办理以避免预抵押失效、要求开发商参加诉讼确认所有权转移，参照合同法中提存的规定，进而确认抵押权成立等途径完成抵押权成立的规范要件，从而实现预抵押登记的机制功能，保障预抵押登记权利人最后得行使优先受偿权。

主要创新观点

一、已经办理了所有权转移登记的，银行三个月内自行提出登记申请可以产生防止因未做权利申请而导致预告登记失效的作用，并可以通过诉讼方式请求确认抵押权成立。

二、是未办理所有权转移登记的，预抵押登记对开发商的处分行为不再具有约束效力，但仍对购房人的处分行为具有约束力，仍具有部分物权效力，可以对抗购房人及其买受人。

三、审判实践中，可通过诉讼将开发商列为第三人，开发商表示愿意进行所有权转移登记的，视为将办理所有权转移登记的义务履行向法院提存，法院通过裁判文书确认所有权转移，继而确认抵押权成立。

四、一些区域将所有权转移登记与抵押权正式登记合并办理的做法可以避免因购房人消极办理抵押登记而影响债权人权利实现，应予推广。

以下正文：

抵押权预告登记（以下称预抵押登记）目前主要发生在商品房预售领域，是商品房预售按揭贷款交易模式下的重要环节，期房买受人自银行取得贷款支付开发商购房金额，银行以取得期房未来的抵押权为保障手段，保障所发放贷款能够收回。但预抵押登记并非物权意义上的抵押权登记，预抵押登记时商品房尚未建成（不具备抵押登记条件），银行只是对预购人享有将来设立抵押权的债权请求权，预告登记将这种债权请求权加以公示，使其具有物权性质，保全银行嗣后取得房屋抵押权。在抵押权已经正式登记的情况下，房屋买受人不按约偿还贷款时，银行就房屋交换价值优先受偿不存在问题，而仍在预告登记的情形下，房屋买受人违约还款时，银行可否优先受偿即成为一个很重要的问题，司法实践也存在多种不同的认定。尤其是在买受人消极办理登记的情况下，如何公平保障预抵押登记权利人债权实现，并遵循物权法基本原理，迫切需要理论和规范的厘清，并形成法律适用阶段的统一。目前房贷形成的金融借款纠纷案件在民商事案件中占有相当大的比重，期房贷款又在房贷中占很大比例，大量案件中的金融借款以抵押权预告登记作为银行债权的保障，众多成讼案件中的优先受偿权请求如何处理，成为一个普遍而又亟需解决的问题。

一、救济实相：优先受偿请求的司法认定情况

（一）确认抵押权成立，登记权利人享有优先受偿权。

该种裁判将办理抵押权预告登记直接等同于抵押权正式登记，认定抵押权已合法设立，继而直接确认登记权利人对案涉房屋享有优先受偿权。[（1）详见安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2015）镜民二初字第00115号民事判决书。]（1）这类裁判没有正确认识预抵押登记的法律性质，与不动产物权经登记设立的物权法基本原理相悖，在购房人尚未取得所有权登记的情况下，抵押权没有设立基础，此时的商品房要么尚不具备初始登记条件，要么所有权登记在开发商名下，认定依附于购房人所有权的抵押权已经设立，是毫无根据的。

（二）抵押权不成立，登记权利人不享有优先受偿权。

该种裁判恪守不动产物权登记设立的物权变动原则，认为预抵押登记与抵押权登记明显不同，其只是保障银行可以在具备抵押登记条件是要求借款人协助其办理抵押登记，而并未取得实际的抵押权，因此对银行请求确认优先受偿权的请求不予支持。[（2）详见“光大银行上海青浦支行诉上海东鹤房地产公司保证合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2014年第9期。]（2）这种裁判意见最为常见，大部分判决都以不具备抵押权成立条件就该项诉请予以驳回，在法律框架内进行认定，本也无可厚非，只是如此简单处理使得银行的债权沦为一般债权，预告登记未发挥任何功能作用，尤其是在购房人消极办理所有权登记和抵押权登记的情况下，使在抵押登记中处于被动地位的贷款方基于借款人的原因丧失抵押权人地位，无法就商品房交换价值优先受偿，显然不属公平，会对银行业信贷安全造成不良影响。银行是基于预抵押登记的债权保障作用才发放贷款的，如果有相当部分贷款业务无法取得优先受偿的地位，银行会延期发放贷款，及至可办理抵押登记，对房地产行业资金融通和工程进度也会产生影响，没有银行资金的支撑，期房销售的重要功能也就无法实现。

（三）抵押权不成立，登记权利人有条件地享有优先受偿权。

还有一些裁判意见认为预抵押登记情况下抵押权未成立，基于预抵押登记的存在，债权人享有要求债务人及时办理抵押权登记的权利，待抵押权登记办理完毕后，债权人即对抵押物交易价值享有优先受偿权。[（3）详见上海市宝山区人民法院（2014）宝民二（商）初字第2317号民事判决书。]（3）这类裁判重述了预抵押登记的法律涵义，以判决的形式确认债权人要求债务人办理抵押登记的权利，但此项判决在债务人拒不配合时并不具有可执行性，实质与第二种类型无异。另有一种判决虽然不认定抵押权的存在，但认为在具备可办理抵押登记的情况下，商品房已属于购房人的财产，购房人怠于办理登记，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就。4并基于合同诚实履行原则，认定债权人对商品房交换价值享有优先受偿权。此种判决思路新颖，符合现实需求，利于保障权利人权利实现，但除法律特别规定外，优先受偿是担保物权的特有效力，在预抵押登记场合，未认定抵押权成立而判定债权人得优先受偿，仍然存在法律逻辑上的缺失。

[4林秀榕、陈光卓：《抵押权预告登记权利人无过错时有权对商品房优先受偿》，载《人民司法》（案例）2016年第14期，第8-10页。]二、缺陷何来：抵押权预告登记的功能架构及功能实现的可能障碍

公示原则是物权法的基本原则之一，不动产物权必须经登记才得设立。由于期房的特殊属性，购房时不具备办理物权登记的条件，但待得以登记时又无法实现自动登记，需要当事人之间的配合，物权的设立要基于请求权的行使和义务履行，就会产生物权不能成立的可能，那么基于物权设立预期而进行交易的主体利益就会受损，这是不动产物权登记生效原理与交易成本的矛盾，也是必要代价，为了实现物权“静”的安全，就要一定程度上牺牲“动”的便利。基于上述原因，即便具备正式登记条件，预抵押登记，也不能自行转为抵押登记，而要经过中间的债权请求权的行使。准确分析这些请求权的权利义务和指向的主体，是弥补预抵押登记功能缺陷的关键所在。

（一）预抵押登记产生效力的逻辑链条

预售商品房交易中存在两对权利义务主体，即购房人与开发商、购房人与银行。购房人与开发商之间成立商品房买卖合同关系，购房人支付金钱对价，开发商承担转移商品房所有权义务，为保障期房未来所有权的顺利转移，开发商为购房人进行预购商品房预告登记，以实现购房人将来取得房屋所有权。购房人与银行之间成立商品房贷款合同关系，银行向购房人发放贷款以支付期房的购房款，作为偿还借款的担保，购房人向银行提供未来房屋抵押权的预抵押，保障在取得商品房所有权后为银行提供抵押，以实现银行将来对商品房交换价值的支配。在两组法律关系中，开发商负有在商品房已办理初始登记后协助购房人办理所有权转移登记的义务，在所有权转移登记后，购房人负有为银行办理抵押权登记的义务，在这个链条中，银行处于链条的最末端，且无任何可作为空间，只能被动等待和接受。因此，预抵押权利人的权利实现会受制于另外两个主体，受制于预购商品房预告登记的效力情况，银行优先受偿权目的的达成障碍重重。

（二）预购商品房预告登记与抵押权预告登记功能实现的可能障碍

在正常办理了所有权转移登记后，购房人配合办理了抵押权登记的情况下，抵押权预告登记的功能就完成了，银行的债权由抵押权进行保障。两种正式登记的任何一种未正常办理，都会对预抵押登记的功能实现造成障碍，导致抵押权登记无法按预期完成。如前所述，预抵押登记权利人处于正式登记的被动接受状态（不考虑银行可能会有要求开发商提供阶段性保证的过渡性保障措施），障碍产生的因素来源于开发商或购房人。

1.基于开发商原因产生的障碍。因为开发商未按相关规程建造房屋，或有证照不全等原因而无法进行商品房的初始登记，则抵押权预告登记和预购商品房预告登记的目的均无法实现，所有权和抵押权均无可依附的客体，预告登记在此情况下没有任何意义，只能等商品房具备初始登记条件时再行发挥功能，甚或彻底失去作用。这种市场交易风险下，银行和购房人都只能基于普通债权主张权利，预告登记没有可救济空间。

2.基于购房人消极办理登记产生的障碍。更多的功能障碍出现在这类情形下。（1）一种是购房人已经取得所购商品房的所有权，但不按约定为银行办理抵押权正式登记。按照《物权法》第二十条的规定，自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效，此时银行只能要求购房人按照抵押合同的约定办理抵押权正式登记，而丧失了预告抵押登记所保全的抵押顺位。如果在预告抵押登记失效后至办理银行的抵押权之间，购房人另为他人设定了抵押，则银行的抵押权在后，无法回溯至办理预告登记之日，再无救济途径。实践中确实会出现这种情况，但该种情况比较容易避免，只要银行与开发商签订协议，要求开发商在办理所有权转移登记后告知银行，否则因无法正常办理抵押权登记可向开发商主张违约金即可，并可将拒不办理抵押权登记列为借款人违约事项，设定违约责任。[5参见刘亦翔：论预购商品房抵押权预告登记的效力--兼论银行预购商品房个人住房贷款的风险防范，载《东北财经大学学报》，2014年第4期，第31页。]5《物权法》第二十条规定的是必须在具备登记条件后的三个月内提出登记申请，银行作为共同申请人之一，只需要在规定期限内提出申请即可防止预告登记失效，至于如何实现后续抵押权的登记，在后续加以阐述。（2）另一种是购房人不办理所有权转移登记。此时购房人尚不是所购商品房的所有权人，银行的目的抵押权是自购房人所有权中分离出的限制物权，所有权尚不存在，抵押权无从设立，[（6） 参见王利明主编：《民法》（第五版），中国人民大学出版社2010年版，第156页。]（6）预抵押登记的目的实现还山高水远。按照自能够进行登记日起三个月内不申请预告登记即失效的规定，购房人在初始登记后的三个月内不申请所有权转移登记，之前的预购商品房预告登记就告失效。这种情况看起来似乎对购房人的权益影响很大，丧失了所有权登记具有物权效力的保障，那么预抵押登记是否也因此丧失了具有物权效力的价值功能？这类问题是实践中最常发生的问题，法律效果的关联影响也最容易出现混乱。

三、缺陷几何：预购商品房预告登记失效后的抵押权预告登记法律效果

抵押权预告登记的前提是先办理预售商品房预告登记[7常鹏翱：预告登记制度的死亡与再生，载《法学家》2016年第3期，第130页。]7，只有先确定购房人就特定商品房对开发商享有转移所有权请求权，并登记在册，才能在此基础上登记银行的办理抵押请求权，与正式的所有权和抵押权登记一样，先办理所有权登记，才能办理抵押权登记。这是权利登记阶段的逻辑顺序。但在预告登记的功能发挥和失效上却并不遵循同样的逻辑。

（一）预抵押登记丧失对开发商处分行为的约束力

预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预抵押登记在预购商品房预告登记之后，预抵押登记可以限制购房人处分其预购房屋（实际为交付房屋请求权），预购商品房预告登记又可以限制开发商一房数卖。在预告登记有效的情况下，实际是预抵押登记最终控制着商品房不得再次交易，银行紧紧锁住了期房的交易状态，形成两级限制。在预购商品房预告登记失效的情况下，银行失去了对开发商处分商品房的控制力，无法阻止其将商品房出让给其他人，预抵押登记丧失“第二级”约束力。

（二）预抵押登记因并不具备正式登记条件，并未失效

在购房人不办理所有权转移登记时，因所有权不存在，预抵押登记并不具备可进行不动产抵押登记的条件，按照《物权法》第二十条规范的逻辑，预抵押登记并未失效，银行对购房人的设定抵押请求权利的物权属性仍然存在，即只要购房人将来办理了所有权转移登记，银行就当然地享有要求办理抵押登记，且抵押登记回溯至预告登记之日的优先地位。预抵押登记主要是针对购房人义务设定的，银行即便失去对开发商的限制能力，无法对抗开发商及其相对人，但失效的预购商品房预告登记和限制功能缩减的预抵押登记仍应记载在登记簿上，得以对抗购房人及其交易相对人，预抵押登记的物权效力仍具有部分物权属性的对抗效力，即其“第一级”约束力自始至终存在，并可约束购房人的交易相对人。

由于购房人的原因使预抵押登记对开发商的处分行为失去限制效力，那么在开发商仍愿信守合同约定，随时准备履行对购房人的转移所有权义务时，预购商品房预告登记失效与否，对消极对待权利的购房人没有影响，那么也更不应当对无任何过错且有正当债权的预抵押登记人产生影响，抵押权预告登记也应当就恢复了制度设计欲求达到的圆满的功能状态，仍然得保证抵押权顺利设立，以此为基础才有列开发商为第三人参加诉讼的可能。

四、救济可能：抵押权预告登记功能遇阻下的实现路径

（一）已办理所有权转移的，通过诉讼程序确定抵押权设立

前面论及在已办理所有权转移登记的情况下，购房人消极办理抵押权登记的如何救济？银行有渠道获知可办理抵押登记的消息的，应当在可办理日起的三个月内申请抵押权登记，保证预告登记不失效，[8从公平角度考量，银行并无任何过错作为的可能性，不应因为购房人消极处理而承担预告登记失效的后果，即便有关规定要求抵押权登记需要双方当事人共同申请，可以理解为不动产登记机关可以不予办理登记，但银行的登记申请可以产生防止预告登记失效的作用。]8维持预抵押登记的物权效力和优先顺位。因为《不动产登记暂行条例》规定抵押权登记必须经双方共同申请才能办理，银行无法通过正常的行政途径取得抵押权，而《物权法》确立了法院的法律文书设立物权的形式。银行可直接诉讼请求确认抵押权成立，或者待购房人未按约偿还贷款，出现抵押权实现情形时一并诉请确认抵押权成立。不同于一般抵押权的设立，抵押合同签订后未办理登记的，抵押权当然不成立，在办理过预抵押登记的情况下，当事人之间的债权合意与物权合意均已达成，只是囿于商品房本身的未完成状态而只能办理预告登记，预抵押登记本身也具备相当程度的物权属性，具有公示作用，能够对抗第三人，那么在具备正式登记条件下，经由判决确认抵押权设立，并无不当，恰恰较好地维护了公平原则和诚实信用原则，维护交易秩序。

（二）未办理所有权转移登记的，应有开发商参加诉讼，由法院对所有权和抵押权进行双重确认

由于我国的商品房买卖有强制性的网签备案制度，交易双方必须在主管部门的专门交易管理网络系统上签订商品房预售合同，主管部门据此在楼盘表上标志该房屋已售出，一套预售的商品房只能办理一次网签，[（9）常鹏翱：《预购商品房抵押预告登记的法律效力》，载《法律科学》，2016年第6期，第93页。]（9）司法实践中，对网签合同的效力认定也高于未经网签的合同，[（10）徐娟、胡昌明:《网上签约房屋买卖合同的性质及效力的认定》，载《法律适用》，2012年第9期，第113页。]（10）开发商一房数卖几不可行。因此，已经初始登记而未进行所有权转移登记的房屋已几乎确定无疑的属于购房人的实际财产，其之所以迟迟不办理所有权转移登记也是基于其对房屋权利的获得是稳定的，没有权利行使的迫切性，即使预购商品房预告登记已经失效，购房人对开发商仍享有转移房屋所有权请求权。但由于未经正式的抵押权登记，银行的优先受偿权无实现依据，银行实现优先受偿权受阻也主要基于这种原因。

开发商对购房人不办理所有权转移登记有积极催促和消极放任两种态度。[（11）第一种情况下，开发商已经收取购房款，没有利益动机配合，第二种情况一般是开发商提供了阶段性连带保证，在银行未取得抵押权之前，开发商无法真正解脱。]（11）无论是何种情形，开发商转移商品房所有权的合同义务仍未完全履行，其负有配合交易顺利完成的义务。因此，银行要求实现优先受偿权，可以列开发商为第三人[（12）银行的诉求是实现优先受偿权，针对的是抵押权的确认，开发商不对抵押权设立负有义务，因此银行不能对开发商直接主张权利，但开发商对所有权转移负有义务，而所有权转移是抵押权设立的前提，所有权是否转移对银行优先受偿权的实现有利害关系，因此开发商应以第三人身份参加诉讼。]（12），经由诉讼审查作出是否确认所有权转移的判断。开发商表示愿意办理所有权转移登记的，1.如购房人同样愿意办理登记，可在诉讼过程中办理登记，由裁判文书加以认定，并确认银行的优先受偿权；2.如购房人仍拒绝办理登记，或者购房人在诉讼阶段已处于下落不明状态，应当认定为已经符合申请所有权转移登记的实质要件，根据《合同法》第一百零一条有关提存的规定，由开发商向法院进行提存，由于交付房屋所有权的义务是虚拟的权利登记，没有具体的标的物，开发商不需要将商品房整个提存，应当认为其只需要有愿意进行所有权转移登记的意思表示即可，继而认定开发商义务履行完毕，经由法院裁判文书对所有权转移加以确认，购房人成为商品房所有权人。与前述通过诉讼确认抵押权的处理方法保持同一逻辑，由裁判文书确认抵押权设立，最终解决贷款人的优先受偿权利基础问题。这种处理方式可以一并解决两个法律关系中的权利义务履行问题，可以终结权利状态长期不稳定的状态，尤其是在房贷借款人被告很大比例上联系不到，大量诉讼案件无法正常送达的情况下，更加有效。

（三）抵押权与所有权合并登记

前面论述是针对所有权转移登记和抵押权登记分离的情形，预抵押登记可能因为银行信息不通或者购房人的恶意拒绝遗憾失效。即便是预抵押登记未失效而可通过诉讼方式确认抵押权设立，毕竟有时间成本和诉讼成本。在可办理所有权转移登记时，一并将抵押权预告登记转为正式的抵押权登记，可以完全避免此种情形下的预抵押登记失效。实践中已有多个地域实行这种合并办理[（13）四个直辖市的房地产或不动产登记规定均确立所有权转移登记时，抵押权预告登记一并转为正式抵押权登记的事实规则。]（13），通过确立规则省却了上述诸多可能存在的问题，也简便了登记流程，值得推广。另外，这种合并登记的规则也可以强化论证在未实行合并办理的区域，经由诉讼程序，直接由法院确认抵押权成立的救济方式的正当性。

结语

抵押权预告登记处于商品房买卖合同关系和商品房贷款抵押合同关系发展的末端，以预购商品房预告登记为前提，以保障贷款方的抵押权设立为机制功能，最终体现为银行得对商品房的交换价值行使优先受偿权。银行优先受偿权的享有必须是基于抵押权的成立。该功能的最终实现会面临多种情形的阻碍，来源于开发商或购房人。因为开发商的原因导致抵押权不能设立的，没有特殊救济途径，抵押权预告登记的物权效力不具有实质意义，银行只能以普通债权人身份实现债权。因为购房人的原因导致抵押权不能设立的，具体分为两种情形，一是已经办理了所有权转移登记的，在预抵押登记未失效的情况下，银行可以通过诉讼方式请求确认抵押权成立，一些区域将所有权转移登记与抵押权正式登记合并办理的做法已经可以避免该种障碍，应予推广；一是未办理所有权转移登记的，预购商品房预告登记在申请期满后失效，预抵押登记对开发商的处分行为不具约束效力，但仍对购房人的处分行为具有约束力，仍具有部分物权效力。为促成优先受偿权的实现，可通过诉讼将开发商列为第三人，开发商表示愿意进行所有权转移登记的，视为将办理所有权转移登记的义务履行向法院提存，法院通过裁判文书确认所有权转移，继而确认抵押权成立，最终实现抵押权预告登记终极目的的实现—可就商品房的交换价值行使优先受偿权。如此既避免简单地因为办理了抵押权预告登记就支持优先受偿权主张，又可以避免单纯因为未办理抵押权正式登记而否定优先受偿权，在遵循不动产物权登记设立的原理下，公平保障贷款方权利实现，促使各方当事人在明晰规则的前提下，有效行使权利。

（1）详见安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2015）镜民二初字第00115号民事判决书。

（2）详见“光大银行上海青浦支行诉上海东鹤房地产公司保证合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2014年第9期。

（3）详见上海市宝山区人民法院（2014）宝民二（商）初字第2317号民事判决书。

（4）林秀榕、陈光卓：《抵押权预告登记权利人无过错时有权对商品房优先受偿》，载《人民司法》（案例）2016年第14期，第8-10页。

（5）参见刘亦翔：论预购商品房抵押权预告登记的效力--兼论银行预购商品房个人住房贷款的风险防范，载《东北财经大学学报》，2014年第4期，第31页。

（6） 参见王利明主编：《民法》（第五版），中国人民大学出版社2010年版，第156页。

（7）常鹏翱：预告登记制度的死亡与再生，载《法学家》2016年第3期，第130页。

（8）从公平角度考量，银行并无任何过错作为的可能性，不应因为购房人消极处理而承担预告登记失效的后果，即便有关规定要求抵押权登记需要双方当事人共同申请，可以理解为不动产登记机关可以不予办理登记，但银行的登记申请可以产生防止预告登记失效的作用。

（9）常鹏翱：《预购商品房抵押预告登记的法律效力》，载《法律科学》，2016年第6期，第93页。

（10）徐娟、胡昌明:《网上签约房屋买卖合同的性质及效力的认定》，载《法律适用》，2012年第9期，第113页。

（11）第一种情况下，开发商已经收取购房款，没有利益动机配合，第二种情况一般是开发商提供了阶段性连带保证，在银行未取得抵押权之前，开发商无法真正解脱。

（12）银行的诉求是实现优先受偿权，针对的是抵押权的确认，开发商不对抵押权设立负有义务，因此银行不能对开发商直接主张权利，但开发商对所有权转移负有义务，而所有权转移是抵押权设立的前提，所有权是否转移对银行优先受偿权的实现有利害关系，因此开发商应以第三人身份参加诉讼。

（13）四个直辖市的房地产或不动产登记规定均确立所有权转移登记时，抵押权预告登记一并转为正式抵押权登记的事实规则。