孟彤与天津苏宁云商有限公司劳动争议纠纷案

——约定的不定时工作制未实际履行仍应支付加班费

刘志强  殷红方 

关键词  不定时工时、审批、实际履行、加班费、病假

裁判要点 

不定时工作制的实施不仅要进行审批，审批之后还应按审批的内容予以实际履行才可认定为不定时工作制。用人单位应当充分保障劳动者休病假的权利，不得缩短其病假期或拒绝批准，但劳动者亦不得滥用其生病休假的权利。

相关法条 

《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条

案件索引

     一审：天津市和平区人民法院（2014）和民二初字第0948号（2015年3月20日）

二审：天津市第一中级人民法院（2015）一中民终字第0686号（2015年6月18日）

基本案情 

原告：孟彤

被告：天津苏宁云商有限公司

2003年9月5日原告入职被告公司，约定工作时间实行不定时工时制。2013年9月原告因身体原因向被告申请补休年假及之前尚未休息的假期予以调养，被告批准年假。2013年9月原告开始休假， 9月24日年假休完，后被告通知原告到岗工作，原告未提供证据证明其已经履行请假手续并已经过批准。2013年10月14日向原告发出旷工通知书，2013年10月31日向原告发出解除劳动通知书，解除理由是连续旷工。原、被告发生纠纷后，原告向天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2014年10月17日以津和劳仲案字（2014）第848号仲裁裁决书裁决：驳回原告全部仲裁请求。原告不服该裁决，起诉来院。

原告诉称，2003年9月原告入职被告处工作，2007年开始担任店长。2013年9月原告因身体原因向被告申请补休年假及之前尚未休息的假期予以调养，但被告仅批准年假，对余假未置可否。9月27日通知原告，以原告申请辞职为由，要求原告办理工作交接手续。11月15日通知原告双方劳动关系已经于2013年10月31日解除，要求原告办理工作交接等手续。原告认为原告有170天补假未休，且被告未支付加班费工资，现原告要求休假调养身体理所应当，但被告将原告辞退，且不支付经济补偿金，其行为侵害了原告的合法权益。双方发生纠纷后，经仲裁，现对仲裁裁决不服，故诉至本院要求：1.判令被告支付原告经济补偿金844115.5元；2.判令被告支付原告休息日加班费123535元。庭审中原告主张被告以旷工为由解除劳动合同系违法，故变更第一项诉讼请求为要求被告支付原告经济赔偿金844115.5元。

被告辩称，不同意原告的全部诉讼请求。1. 2013年9月原告向被告提出离职申请，被告要求其办理离职手续，但原告迟迟没有办理手续。9月24日年假休完，后被告通知原告正常上班，原告未上班也未履行请假手续，从2013年10月8日开始算原告旷工，直到2013年10月14日向原告发出旷工通知书，2013年10月31日向原告发出解除劳动通知书，解除理由是连续旷工。被告认为原告因旷工行为严重违反被告公司的规章制度，现解除劳动合同符合法律规定，故被告不应支付经济补偿金。2.原告职务为店长，属于管理人员，实行的是不定时工时，且经过审批，所以不应支付原告休息日加班费。

裁判结果

天津市和平区人民法院于2015年3月20日作出（2014）和民二初字第0948号民事判决：被告给付原告167.7天的补休的休息日加班费68454.62元；驳回原告其他诉讼请求。宣判后，被告不服一审判决，提起上诉。天津市第一中级人民法院于2015年6月18日作出（2015）一中民终字第0686号民事判决书，驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：本案争议焦点有二，一是原告的工作是否属于不定时工时，是否应享受休息日加班费。二是被告解除劳动合同的行为是否违法。

对于争议焦点一，不定时工作制适用于因企业生产经营特点而无法按标准时间衡量的员工，对于不定时工作制的实施不仅要进行审批，在审批之后还应按审批的内容予以实际履行才可认定为不定时工作制。被告提供的原告考勤及双方认可的实际履行的情况显示，原告每周工作六天，每天工作7.5个小时，该工作时间不符合不定时工作制的集中工作、集中休息、轮休调休及弹性工作特点，被告也未证明确保原告享受了休息休假的权利。被告在员工系统中亦显示有原告补假的天数，企业不得以不定时工作为由作为超时工作、变相减薪的合法手段。故被告抗辩其不定时工作制度，不支付加班费的理由不能成立，本院不予采信。

对于原告实际加班天数，现原告已经提交员工考勤截图证明其加班的事实，如被告予以否认，应提交相反证据证明。现被告以原告离职账户注销，相关数据无法查看而拒不提供相反证据，其不利后果应由被告自行承担。对于原告主张存在加班167.7天的事实本院予以确认。被告应支付原告休息日加班费88454.62元（5736.1元/21.75天*167.7天*2倍）。原告的诉讼请求，本院予以支持。

对于争议焦点二被告解除与原告的劳动合同是否违法。原告作为劳动者享有休息休假的权利，但应提交相应的请假证明并履行规定的请假手续，用人单位在收到劳动者的申请后，应当保充分保障劳动者休病假的权利，不得缩短其病假期或拒绝批准，但劳动者亦不得滥用其生病休假的权利。

首先，在本案中，原告2013年9月26日因上呼吸道感染建休三天，9月29日因心悸建休一周，后续期一周。10月12日因急性咽喉炎建休两天，10月13日因颈椎病建休一周，10月21日因心肌炎建休两周，对于心肌炎，原告仅提供建休证明为证。原告提供开具的建休证明上日期具有连续性，但一个月内所发生五种疾病各不相同且不具有关联性，并且10月12日已经有天津市人民医院的建休两天的情况下，仍于次日开具了天津中医药大学第一附属医院颈椎病的建休证明，即使建休证明的医院公章属实，但原告的真实病症却不符合常理。

其次，原告认可2013年9月原告向被告申请补休假及之前尚未休息的假期以调养身体，但被告仅批准补休年假而对其余假期是否批准未置可否。即劳动者已经知晓请假需要批准，在未批准休假之前，原告不能拒绝到岗工作，现原告虽提交假条，但未就履行请假手续向本院予以证明，且原告亦认可后期即不再交纳假条。

第三，原告认可收到2013年9月27日、11月15日的通知，该两份通知的邮寄地址与10月14日、10月31日通知邮寄的地址及手机号码均一致，自9月24日之后原告未再到岗工作，直到2013年10月31日作出解除劳动合同的处理决定，期间被告已经履行了善意的催告和通知的义务。

综合以上理由，原告无正当理由，且未经用人单位批准未到岗工作，连续旷工三天以上，被告依据规章制度解除与原告的劳动合同并无不当，原告主张违法解除的经济赔偿金本院不予支持。

对于调解期间被告给付原告的20000元履行为达成协商的给付行为，现双方未协商一致，依照公平及诚实信用原则，被告要求抵销的抗辩成立，本院予以采信，折抵后被告应给付原告休息日加班费实际为68454.62元。

案例注解

本案是一起劳动争议纠纷案件，本案争议焦点有二，一是原告的工作是否属于不定时工时，是否应享受休息日加班费。二是被告解除劳动合同的行为是否违法。

一、原告的工作是否属于不定时工时

1.如何界定不定时工时与标准工时

不定时工时，是指针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时。《劳动部贯彻<国务院关于职工工作时间的规定>的实施办法》第5条规定，因工作性质或生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，可以实行不定时工作制，并按照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》执行。劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

标准工时是由法律规定的，在正常情况下普遍适用的按照正常作息办法安排的工作日和工作周的工时制度。它是工时制度的主要形式，也是计算其他工作时间种类的依据。特殊工作时间与标准工作时间相对应，适用于特殊情形，并且工时和休息办法也不同于标准工作时间。《劳动法》第39条规定，企业因生产特点不能实行标准工时制度或保证劳动者每周至少休息1日的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。

2.不定时工时的适用条件

根据劳动合同法规定，用人单位一般应当实行标准工时制度。根据相关规定，企业因生产特点不能实行标准工时制度的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息方法。由此可见，能实行标准工时制度的，应当实行标准工时制度；不能实行标准工时制度的，才能实行不定时工时制等。若要对劳动者所在岗位施行不定时工作制，需要同时满足三大要件：第一，得到劳动行政部门关于不定时工时制度的行政批复；第二，劳资双方约定实行不定时工制。也就是说，如果仅仅劳资双方在劳动合同中约定实行不定时工时制，但未获得劳动行政部门的行政审批，就不能对劳动者实行不定时工时制。如果劳动者所在岗位得到劳动行政部门关于不定时工时制的批复，但双方在劳动合同中约定实行标准工时的，那么应当认定为实行标准工时，也就是说，不能因为得到劳动行政部门的批复就认定对其岗位实行不定时工时制。第三，实际实行了不定时工时制。工作时间是客观实际，即使存在约定也不能与客观实际相悖。如果获得劳动行政部门的审批，且已经约定实行不定时工作制，但是实际并未实行，则应按照实际实行的工时制计算工资标准。

3.如何计发加班费

加班加点又称为延长工作时间，是指劳动者的工作时间超过法律规定的工作时间长度，包括加班和加点两种形式。加班是指劳动者在公休日或法定休假日从事生产或工作，加点是劳动者在正常工作日超过日法定标准工作时间继续从事生产或工作。延长工作时间是相对于特定的工作时间而言的，因此，它适用于标准工作日、缩短工作日，根据《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工时制的劳动者，不执行加班费的规定。

延长工作时间，意味着劳动者增加了额外的工作量，需要付出更多的劳动。为此，我国劳动立法规定了补休和支付延长工作时间工资两种形式作为补偿。补休与支付延长工作时间工资相比，具有优先性，即用人单位在休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休；不能补休时，应支付不低于工资的200%的工资报酬。

标准工时工作制中，除法定节假日加班按 300%计发加班工资，超过法定工作时间安排劳动者工作加班工资计发标准存在差异，法定工作日延时加班按 150%标准计发加班工资，休息日加班按 200%标准计发加班工资。

本案中，虽用人单位施行综合计算工时工作制已通过劳动行政部门审批，但从合同的实际履行情况看，原告每周工作六天，每天工作7.5小时，该工作时间不符合不定时工作制的集中工作、集中休息、轮休调休及弹性工作特点，被告也未证明确保原告享受了休息休假的权利。故法院认为，被告主张原告不定时工作制度，不支付加班费的理由不能成立，被告仍应按照标准工时支付原告休息日加班费，也就是按照按 200%标准计发加班工资。

二、被告解除劳动合同的行为是否违法

我国劳动者的病假保障制度起于建国之初。1951 年2 月26 日政务院颁布《中华人民共和国劳动保险条例》，其中第13 条对病假保障制度作了较为概括的规定，提出了“医疗期”的概念; 1953 年1 月26 日劳动部公布试行《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》，其中第五章即第16 条至第21 条则对病假保障制度作了比较具体的规定。其中第21条规定：工人职员疾病或非因工负伤需要停止工作医疗者，须经负责医疗机关提出证明，如当时无法取得上项证明，须由工会小组长或小组劳动保险干事证明，始得享受劳动保险待遇。病愈复工时，应取得负责医疗机关提出能工作的证明。到20 世纪90 年代，我国对病假保障制度作了进一步的规范。修改后的《中华人民共和国劳动法》第26 条与第29 条指出，医疗期满可以解除合同; 1995年1 月1 日劳动部施行《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，则对医疗期的界定、期限、计算等诸多细节问题作了细致的规定; 同年5 月23 日劳动部还发布《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》，对医疗期的计算以及特殊病种的处理进行进一步的明确; 同年8 月4 日劳动部颁布施行《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，其中第59 条指出企业职工医疗期的待遇以及待遇的承担主体。这些规定至今仍可适用。

根据上述相关规定，劳动者享有生病休假的权利，用人单位应当依法保障劳动者的该项权利。但是任何权利都不能被滥用，劳动者必须依法依规履行请假手续。虽然原告提出了医疗单位的建休证明，但建休证明同时也证明原告在一个月内发生的五种疾病各不相同且不具有关联性，这是不符合常理常情的。在这样的情况下，用人单位未批准劳动者的休假具有合理性，此时原告应当进一步补充证明自己休假的合理性或者到岗工作，原告拒绝到岗工作，用人单位履行善意的催告和通知义务后，依法解除和劳动者的劳动合同符合法律规定。

第一审法院独任审判员：殷红方

第二审法院合议庭成员：石刚、邵丹、王福群